«Строительство Южного обхода Нижнего Новгорода продолжится»

16 февраля 2009 года, 10:34

Федеральная антимонопольная служба (ФАС) России подала в арбитражный суд Нижегородской области иск к Главному управлению строительства автомобильных дорог региона, в котором требует признать недействительным конкурс и госконтракт на строительство первого пускового комплекса третьей очереди Южного транспортного обхода Нижнего Новгорода автомобильной дороги М-7 «Волга». В свою очередь правительство Нижегородской области обратилось с обжалованием иска ФАС в арбитражный суд Москвы. Кто прав — решит суд. В чем же суть спора, корреспонденту РИА «Время Н» разъяснил начальник управления по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области Сергей Грачев.

— Сергей Владимирович, как проходил конкурс на проведение работ по строительству первого пускового комплекса третьей очереди Южного обхода Нижнего Новгорода?

— Открытый конкурс был проведен в октябре 2008 года. К нам поступила заявка Главного управления строительства автомобильных дорог Нижегородской области на размещение заказа. В своей заявке заказчик определил потребность в данном виде работ и как они должны быть выполнены.

В соответствии с законодательством возникла необходимость проведения открытого конкурса или аукциона, а у нас в рамках закона есть право определить, что мы будем проводить — аукцион и конкурс. Мы определили, что будет проведен открытый конкурс.

В статье 22 закона 94-ФЗ говорится, что конкурсная документация разрабатывается уполномоченным органом, то есть в данном случае нашим управлением. Она должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара и услуг, требования к их безопасности и иные показатели соответствия предоставляемого товара (услуг, работ) потребностям заказчика.

Мы как уполномоченный орган разработали эту конкурсную документацию для удовлетворения потребностей заказчика, определили критерии, по которым будем выбирать победителя и порядок оценки.

Критерии были определены строго в соответствии со статьей 28 федерального закона №94. По закону допускаются следующие критерии (часть 4, статьи 28): цена, функциональные или качественные характеристики товара, но в данном случае — качество работ, сроки выполнения работ, срок предоставления гарантии качества работ и квалификация участника конкурса. Мы заявили такие же критерии: цену, качество работ и квалификацию участника конкурса, сроки выполнения работ, срок предоставления гарантии качества работ. Эти четыре критерия были нами определены, как видите, строго в соответствии с законом.

Далее были определены весовые коэффициенты, это значимость этих критериев в соответствии с частью 7 статьи 28 данного закона, которая говорит, что порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается правительством Российской Федерации. Но соответствующего постановления правительство еще не разработало. При установлении оценки заявок участия в конкурсе, как говорится в части 6 статьи 28, не допускается применение иных за исключением предусмотренных частью 4 данной статьи критериев. А иные мы и не использовали. При этом значимость критериев «качество работ» и «квалификация участников конкурса» не может составлять более 20%. У нас было установлено как раз 20%.

Итак, был проведен конкурс, но компанию, которая его проиграла, не удовлетворили результаты, и она подала жалобу в Федеральную антимонопольную службу.

— А на что жаловалась проигравшая конкурс компания?

— Жалоба содержала то, что оценка, которая была проведена, непропорциональная. Тем самым они просили отменить результаты конкурса, то есть они жаловались на результаты оценки. При этом ФАС по законодательству не должна принимать такие жалобы, она не правомерна, но, тем не менее, жалобу приняли к рассмотрению. Ее рассмотрели, и было вынесено определение о том, что члены комиссии нарушили закон, проводя оценку, а конкурсная документация противоречит законодательству. Вот, в чем суть.

Естественно, мы с этим не согласны, потому что критерии и порядок оценки в нашей конкурсной документации строго соответствует законодательству. Более того, это подтверждается и документом ФАСа по результатам рассмотрения жалобы.

— Какое же решение сформулировала антимонопольная служба?

— В своем решении ФАС как раз обозначает все те критерии, которые мы установили в соответствии с законом, и значимость, которая в нашем документе также не расходится с предусмотренным законом показателем (20%). То есть они подтвердили, что в нашей конкурсной документации все в рамках закона.

Далее в своем решении ФАС применила философский термин «лучше», который не обоснован законом. Закон говорит, что приоритет на стороне лучших условий, исходя из потребностей заказчика, а ФАС почему-то решила сама определить, что лучше для заказчика. Но это не в ее компетенции.

Повторю, закон говорит, что приоритет на стороне того, что лучше, но не определяет, а что же именно лучше — дешевле или дороже, быстрее или медленнее, больше или меньше. Определить, что лучше, по закону должны потребности заказчика. А потребность заказчика в данном случае определяется нормативными документами, связанными со строительством: ГОСТы, СНИПы, технологии производства. Например, что касается сроков работ — действительно, чем быстрее будут построена дорога, тем лучше, но до определенного момента: зимой укладывать асфальт не лучше, потому что это нарушает технологию укладки асфальта, а значит, повлияет на качество, то есть этот асфальт через месяц уже может «отклеиться» от полотна.

Та организация, которая подала жалобу, как раз и предложила срок, который выпадал на укладку асфальта зимой. Если бы они указали в сроке укладки, например, май, то получили бы больше баллов.

Поэтому мы считаем, что и решение ФАС по итогам рассмотрения жалобы компании, и исковое заявление ФАС в арбитражный суд Нижегородской области, строятся на предположительном, вероятностном характере. Они говорят, что у проигравшей компании условия были лучше, но она получила худшую оценку. Но я еще раз повторю — закон не определяет, что лучше, в законе прописано, что лучше то, что исходит из потребностей заказчика. И сейчас, пока нет соответствующего постановления правительства Российской Федерации, право установить порядок оценки - у заказчика, который сам определяет, что для него лучше. Это установлено тем же законом 94 ФЗ в статье 65.

— Что касается цены, ведь проигравшая компания была готова взяться за работу за меньшие деньги?

— По цене согласно перечисленным мной нормативным документам в строительстве, говорится — чем дешевле, тем лучше, но опять же до определенного момента: пока цена не начнет отрицательно влиять на качество.

За счет чего снижается цена? Для этого есть определенные возможности. Допустим, за счет организации труда или, например, если у вас есть собственный завод по производству асфальта, тем самым этот материал может обходиться дешевле. Цена может быть ниже благодаря применению прогрессивной техники или технологии, которая позволяет повысить производительность труда. Но это все не бесконечно. Если цена снижается дальше разумного предела, то это означает, что это делается только за счет снижения качества. Например, один материал может замениться другим, а при укладке асфальта, к примеру, проходка катка по одному участку может быть не четырехкратная, а двукратная. Это тоже влияет на качество — пусть получается и в два раза быстрее и в два раза меньше затрат на бензин, но это повлияет на качество, плотность асфальта. Поэтому только по цене сравнивать нельзя.

Вот с учетом всего этого и был определен порядок оценки, который был размещен на сайте областного правительства и был доступен любому желающему. И если на тот момент у кого-то возникали вопросы по порядку оценки, они вправе были направить нам запрос, но этого не было. Почему-то вопросы возникли уже потом, после проведения конкурса — и у проигравшей компании, и у ФАСа.

— Сейчас работы по строительству Южного обхода приостановлены или продолжаются?

— Действие контракта было приостановлено арбитражным судом Нижегородской области по иску ФАС, но по иску заказчика затем его действие было возобновлено. Ведутся ли там работы — надо спросить у заказчика, но право на ведение работ у заказчика сейчас есть.

— А на какой стадии сейчас судебные разбирательства?

— Могу сказать, что 26 января и 10 февраля в арбитражном суде Нижегородской области были проведены предварительные слушания по иску ФАС с требованием признать недействительным контракт и конкурс.

Как я уже сказал, по иску заказчика действие контракта возобновлено. А разбирательства в суде в Нижегородской области могут потерять всякий смысл, если арбитражным судом Москвы предписание ФАС будет признано незаконным, потому что, не согласившись с решением центрального аппарата ФАС, мы его обжаловали в арбитражном суде Москвы. 4 марта в Москве состоится первое предварительное слушание. Наш иск основывается на том, что мы усмотрели в действиях антимонопольной службы признаки процессуальных нарушений и превышения полномочий. С иском такого содержания мы и обратились в Московский арбитражный суд.

— Каковы же результаты предварительных слушаний в арбитражном суде Нижегородской области?

— На предварительных слушаниях высказываются только позиции. Единственное, могу сказать, что на слушании 26 января позиция ФАС оказалась неясной, и 10 февраля она так же не прояснилась.

В определении суда от 26 января было сказано, чтобы истец предоставил уточнения своих требований и правовые основания иска, а за их отсутствием суд пришел к выводу о неготовности рассмотрения дела по существу и отложил слушания до 10 февраля с привлечением к участию ответчика — правительство Нижегородской области. Но 10 февраля ФАС опять не представил уточнения своих требований и правовые основания иска, поэтому судья опять поставил тот же вопрос.

— Как долго могут продлиться судебные разбирательства?

— Вся процедура может затянуться на год, а за это время дорогу уже построят, потому что у заказчика есть право продолжать проведение работ. Поэтому пусть никто не переживает — строительство Южного обхода Нижнего Новгорода продолжится.

— У вас есть уверенность, что суд будет на вашей стороне?

— Дело в том, что мы уверены, что с нашей стороны законодательство не было нарушено. Члены конкурсной комиссии действовали строго в соответствии с законом. А ФАС предъявляет к нам иск, по определенным пунктам закона 94 ФЗ, к которым не прикладывает никаких доказательств в нарушении. То есть состава-то нарушений нет, и ФАС строит свой иск на том, что была выбрана компания не с лучшими условиям, и определяют чисто философски, что такое «лучше», не опираясь на закон. А в законе, не устану повторять, лучшее определяется в соответствии с потребностями заказчика. ФАС не имеет полномочий определить за заказчика, что для него лучше.

Более того, в своем предписании ФАС пишет: «отменить протокол оценки сопоставления заявок на участие в конкурсе». Это их право. А во-вторых, они предписывают «провести повторную процедуру оценки сопоставления заявок на участие в конкурсе в соответствии с требованием закона о размещении заказов». Это тоже их право. Но дальше они пишут: «при осуществлении оценки сопоставления заявок исходить из пропорциональной оценки заявок по критериям — срок выполнения работ и цена контракта». То есть в нашей конкурсной документации установлены четыре критерия, как должно быть по закону, а они нам предлагают применять два. Таким образом, в своем предписании они нас провоцируют на нарушение закона. Комиссия руководствуется частью 2 статьи 28 94-го федерального закона, в которой говорится, что оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляется конкурсной комиссией «в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены в конкурсной документации». И далее читаем в законе: «не допускается использование иных, за исключением предусмотренных частью 4 статьи 28, критериев оценки заявок на участи в конкурсе». А в части 4, напомню, допускаются следующие критерии: первое- цена, второе- качество работ и квалификация участника конкурса, третье — сроки выполнения работ, четвертое — срок предоставления гарантии качества работ.

Итак, фактически ФАС нам предписывает изменить количество критериев и порядок. Но если, комиссия выполнит это предписание, она нарушит часть 2 статьи 28 данного закона. А значит, комиссии смогут предъявить новый иск.

Более того, ФАС обратилась и в Генеральную прокуратуру, Генпрокуратура в свою очередь — в прокуратуру области. К нам приходили из областной прокуратуры, из УБЭП, проводили свое расследование, в итоге их заключение — состава преступления нет.

Но при этом, изучая материалы дела, проверяющими были сделаны некие наблюдения, которые могут сыграть не в пользу ФАС. Я не хочу сейчас говорить об этом подробно, потому что это может быть просто совпадение, но тут не надо быть специалистом, чтобы не усмотреть некую связь тех или иных действий истца и дать им оценку. Я думаю, что профессионалами в прокуратуре и УБЭП могут быть выявлены и признаки уголовно наказуемых действий со стороны истца. Безусловно, говорить о том, что ФАС нарушил закон, может только суд, и виновность определяется исключительно судом.

Поэтому я думаю, что суд должен разобраться в этой ситуации. Каждая сторона изложит свою позицию со ссылками на закон. Пока в тех требованиях, которые предъявляет ФАС, нет доказательств с опорой на закон. Против наших аргументов (а мы написали возражение на их требования) никаких контраргументов не поступило. Это дает нам еще большую уверенность в том, что мы правы.

Автор: Корр. Екатерина Харченко